- ARTIKEL
Toetsingskader Beoordeling arbeidsrelaties
Het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft het Toetsingskader Beoordeling arbeidsrelaties gepubliceerd. Dit toetsingskader is een afgeleide van het toetsingskader zoals dat is gepubliceerd op de website van de Belastingdienst.
In het toetsingskader zijn de wettelijke bepalingen rondom het beoordelen van een arbeidsrelatie opgenomen.
Naast dit wettelijk kader is de invulling daarvan in jurisprudentie belangrijk. Het toetsingskader gaat in op het Deliveroo-arrest en ook het Uber-arrest komt aan de orde.
In feite is het de benoeming van bestaande juridische kaders aangevuld met jurisprudentie.
Uitgangspunt is en blijft de wettelijke bepalingen van een arbeidsovereenkomst.
Met andere woorden; partijen u zoekt het zelf verder maar uit!
Wettelijk kader arbeidsovereenkomst (privaat rechterlijke dienstbetrekking
Voor het antwoord op de vraag of tussen tweepartijen sprake is van een arbeidsovereenkomst, of dat bijvoorbeeld met of als een zelfstandige kan worden gewerkt, is het bepaalde in artikel 7:610, lid 1 van het Burgerlijk Wetboek2 van belang.
Tekst 7:610 BW: De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.
Nadere uitleg arbeidsovereenkomst
De arbeidsovereenkomst uit het Burgerlijk Wetboek is een bijzondere overeenkomst die de verhouding tussen werknemer en werkgever regelt. Deze wettelijke regeling is van ‘dwingendrechtelijke aard’.
Dat betekent dat het gaat om wettelijke bepalingen waarvan partijen niet mogen afwijken. Dus volgt uit het beslis- en afwegingskader dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst?
Dan kunnen partijen niet afzonderlijk en ook niet in onderling overleg bepalen dat daarvan toch geen sprake is.
Belangrijke criteria arbeidsovereenkomst: gezag, arbeid en loon
Uit de definitie in artikel 7:610 BW volgt dat als er sprake is van arbeid, loon en werken in dienst van (gezag) er sprake is van een arbeidsoverkomst.
Het meest onderscheidende van deze drie criteria is het “werken in dienst van”. Dit noemen we ook wel de gezagsverhouding.
Er kan sprake zijn van een gezagsverhouding als de werkgever de werknemer voor de uitvoering van het overeengekomen werk aanwijzingen en instructies kan geven die de werknemer moet opvolgen (materieel gezag).
De werkgever hoeft de aanwijzingen en instructies niet daadwerkelijk te geven. Dat de werkgever de mogelijkheid heeft om ze te geven is al voldoende.
Er kan ook sprake zijn van een gezagsverhouding als de werknemer zich moet houden aan de regels die binnen de organisatie van de werkgever gelden (formeel gezag).
Naast de gezagsverhouding zijn er nog 2 belangrijke criteria:
• De werknemer heeft zich verplicht de arbeid te verrichten (arbeid).
• De werkgever heeft zich verplicht de arbeid te belonen (loon).
Alle feiten en omstandigheden beoordelen.
Bij het bepalen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst zijn alle feiten en omstandigheden van belang. Die feiten en omstandigheden moeten in onderling verband bekeken worden.
Daarbij is niet 1 enkel feit of 1 enkele omstandigheid beslissend: alles moet in onderling verband worden beoordeeld. Dit noemen we ook wel de holistische toets.
Uitleg gezichtspunten Deliveroo-arrest.
In het Deliveroo-arrest4 oordeelde de Hoge Raad dat bij de holistische toets onder meer de volgende 9 feiten en omstandigheden (gezichtspunten) van belang kunnen zijn. Hieronder wordt op deze 9 gezichtspunten ingegaan en wordt uitgelegd wanneer de gezichtspunten wijzen op een arbeidsovereenkomst, dus werken in loondienst, of juist op werken als zzp’er. De gezichtspunten moeten in onderlinge samenhang worden bekeken. Ze zijn niet uitputtend en het belang van een gezichtspunt kan per situatie verschillen.
1. Aard en duur van de werkzaamheden
Bij de aard van de werkzaamheden gaat het om de vraag wat voor soort werkzaamheden de opdrachtnemer doet. Zo is bijvoorbeeld van belang of de opdrachtnemer een inspanningsverplichting of een resultaatverplichting heeft. Een inspanningsverplichting wijst op een arbeidsovereenkomst, een resultaatverplichting wijst daar juist niet op. De aard van het werk kan betekenen dat er weinig of geen aanwijzingen nodig zijn. Bijvoorbeeld als het werk heel eenvoudig is (koek inpakken of aardbeien plukken) of als de opdrachtnemer heel bekwaam is (een ervaren jurist). Als er in die situaties ook daadwerkelijk weinig of geen aanwijzingen worden gegeven, dan heeft dat niet veel betekenis, omdat de aard van het werk dit met zich meebrengt. Over het algemeen geldt ook hoe langer de duur van de arbeidsrelatie, hoe meer dat wijst op een arbeidsovereenkomst.
2. Manier waarop de werkzaamheden en werktijden zijn bepaald
Hierbij is van belang in hoeverre de opdrachtnemer ook zelf de werkwijze, de werktijden en de locatie van de werkzaamheden kan bepalen. Hoe vrijer de opdrachtnemer daarin is, hoe eerder er sprake is van werken als zzp’er. Brengt de aard van het werk met zich mee dat de opdrachtnemer op een bepaalde locatie of op een bepaald tijdstip moet werken? Dan wijst dat niet automatisch op een arbeidsovereenkomst. Bijvoorbeeld bij werken op een bouwplaats. De locatie staat dan vast. En als de bouwplaats om veiligheidsredenen vanaf een bepaald tijdstip niet meer toegankelijk is, zijn ook de werktijden niet helemaal vrij te bepalen. In zo’n geval zegt dit punt minder over wel of geen arbeidsovereenkomst.
3. Mate waarin de werkzaamheden én de opdrachtnemer onderdeel zijn van de organisatie van de opdrachtgever (inbedding)
Hierbij gaat het onder andere om de vraag in hoeverre de verhouding tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer vergelijkbaar is met personeel dat in dienst is bij de opdrachtgever. Als een opdrachtnemer lange tijd in een organisatie werkt, dan is de arbeidsrelatie mogelijk te vergelijken met die van het personeel. Dit kan dan wijzen op een arbeidsovereenkomst. Van belang is ook het antwoord op deze vragen: • Werkt de opdrachtnemer op de locatie van de opdrachtgever? • Moet de opdrachtnemer zich houden aan de werktijden die bij de opdrachtgever gelden? • Maakt de opdrachtnemer gebruik van voorzieningen die de opdrachtgever beschikbaar stelt? • Neemt de opdrachtnemer deel aan personeelsactiviteiten, zoals bedrijfsuitjes, team overleggen en beoordelingen?
4. Wel of geen verplichting het werk persoonlijk uit te voeren
Als de opdrachtnemer het werk persoonlijk uitvoert en zich niet zonder toestemming van de opdrachtgever mag laten vervangen, dan wijst dit eerder op een arbeidsovereenkomst. Maar ook als de opdrachtnemer zich wél mag laten vervangen, kan er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Dit geldt ook voor de vrijheid om een opdracht wel of niet te aanvaarden. Vóór het Deliveroo-arrest werd nog wel eens gedacht dat er geen sprake kon zijn van een arbeidsovereenkomst als de opdrachtnemer zich vrij kon laten vervangen. In het Deliveroo-arrest heeft de Hoge Raad daarover een ander oordeel gegeven.
5. Manier waarop afspraken tot stand zijn gekomen
Van belang hierbij is om vast te stellen wie de overeenkomst heeft opgesteld. Weinig tot geen onderhandelingsruimte van de opdrachtnemer wijst op een arbeidsovereenkomst.
Veel onderhandelingsruimte wijst juist op werken als zzp’er.
6. Manier waarop de beloning is bepaald en wordt uitbetaald
Een zzp’er zal meestal zelf de tarieven bepalen. Of het tarief is de uitkomst van een onderhandeling. Werknemers hebben meestal minder onderhandelingsruimte over het salaris, bijvoorbeeld als er een collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing is. Dan bepaalt de cao meestal de salarisschaal. Als de opdrachtnemer zelf facturen stuurt en erop let dat die (op tijd) worden betaald, dan wijst dat meer op werken als zzp’er. Als de opdrachtgever automatisch de beloning aan de opdrachtnemer betaalt of als de opdrachtgever de facturen voor de opdrachtnemer verzorgt, dan wijst dat op een arbeidsovereenkomst.
7. Hoogte van de beloning
In hoeverre is de beloning van de opdrachtnemer hoger dan van personeel in loondienst? Als de beloning van de opdrachtnemer vergelijkbaar is met het loon van het personeel in loondienst, dan wijst dat op een arbeidsovereenkomst. Hoe hoger de beloning van de opdrachtnemer ten opzichte van de beloning van vergelijkbaar personeel in loondienst, hoe meer dat wijst op werken als zzp’er.
8. Mate waarin de opdrachtnemer bij de opdracht commercieel risico loopt
Hierbij gaat het onder meer om de verdeling van risico’s tussen de opdrachtnemer en de opdrachtgever, bijvoorbeeld bij schade (aan derden), ziekte, ongeval en investeringen. En ook om de mate waarin de opdrachtnemer verantwoordelijk is voor de kwaliteit van het resultaat. Moet de opdrachtnemer bijvoorbeeld in eigen tijd en voor eigen rekening het resultaat verbeteren wanneer dit onder de maat is? Als het risico bij de opdrachtnemer ligt, wijst dit op werken als zzp’er. Als het risico bij de opdrachtgever ligt, wijst dit op een arbeidsovereenkomst. Als het risico wordt verdeeld tussen de opdrachtnemer en de opdrachtgever, dan geldt hoe meer het risico bij de opdrachtnemer ligt, hoe meer dat wijst op werken als zzp’er. Ligt het risico meer bij de opdrachtgever, dan wijst dat meer op een arbeidsovereenkomst.
9. Mate waarin de opdrachtnemer zich als ondernemer gedraagt of kan gedragen.
Bij dit gezichtspunt is van belang in hoeverre de opdrachtnemer zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen. Daarvoor geldt dat bij het beoordelen van een arbeidsrelatie met 1 specifieke opdrachtgever gekeken moet worden naar alle opdrachten met soortgelijke activiteiten en niet alleen naar die ene opdracht. Gedraagt de opdrachtnemer zich als ondernemer? Dan wijst dit op werken als zzp’er. Denk bijvoorbeeld aan de naamsbekendheid van de opdrachtnemer, de inspanningen om nieuwe opdrachten te krijgen, de vrijheid 4 om nieuwe opdrachten wel of niet te accepteren, het aantal opdrachten van andere opdrachtgevers, de duur van deze opdrachten en eigen bedrijfskleding. Van belang hierbij is ook hoeveel invloed de opdrachtgever heeft op het aantal opdrachten dat de opdrachtnemer bij andere opdrachtgevers mag aannemen. Denk aan een concurrentie- en relatiebeding.
De informatie in de artikelen heeft een signalerend karakter, is niet bedoeld als advies en de ontvanger/gebruiker kan hieraan geen rechten ontlenen. Tekst: Ondanks de zorgvuldige samenstelling van de inhoud van deze artikelen kan Nettax BV geen enkele aansprakelijkheid aanvaarden voor schade, direct dan wel indirect, ten gevolge van eventuele fouten, vergissingen of onvolledigheden van de aangeboden informatie. De artikelen kunnen verwijzen naar andere websites en andere bronnen.
